Trabalho em home office e o direito às horas extras

O teletrabalho diz respeito à “prestação de serviços fora das dependências do empregador, de maneira preponderante ou não, com a utilização de tecnologias de informação e de comunicação, que, por sua natureza, não configure trabalho externo” (artigo 75-B, da CLT).

Assim, para ser considerado teletrabalhador, o empregado não precisa prestar os serviços de forma integralmente remota, nem tampouco, que a maior parte de sua jornada ocorra fora da empresa. Isso porque, o comparecimento, ainda que habitual, às dependências do empregador para a realização de atividades presenciais não descaracteriza o referido regime, (§ 1º do artigo 75-B, da CLT).

Por outro lado, a utilização de ferramentas de tecnologia da informação e comunicação, como computadores, internet, softwares e smartphones, é necessária e intrínseca à caracterização de tal modalidade.

Essa conceituação é fundamental, pois distingue o home office do trabalho externo tradicional, como é o caso de um vendedor viajante, por exemplo. Neste caso, quando o empregado exercer uma atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho, não terá direito ao pagamento de jornada suplementar (inciso I do artigo 62, da CLT).

O inciso III, acrescentado ao artigo 62, da CLT, excluiu os empregados em regime de teletrabalho, do controle de jornada, desde que contratados por produção ou tarefa, o que foi confirmado pelo § 3º do artigo 75-B consolidado.

Uma interpretação literal e isolada deste dispositivo sugere que, uma vez formalizado o contrato de teletrabalho por produção ou tarefa, o empregado estaria automaticamente privado do direito às horas extras, independentemente de haver ou não controle de jornada.

Para estes intérpretes, a intenção do legislador teria sido criar uma presunção absoluta de que o teletrabalho não é passível de controle, excluindo o direito a horas extras por mera adequação formal ao regime. Argumenta-se que, ao contrário do inciso I do mesmo artigo (que excepciona o trabalho externo “incompatível com a fixação de horário”), o inciso III não fez qualquer ressalva, a não ser a forma de contratação (por produção ou tarefa). Neste sentido:

TELETRABALHO. SERVIÇOS PRESTADOS SEM CONTROLE DE JORNADA. INDEVIDO O PAGAMENTO DE HORAS EXTRAS. Nos termos do art. 75-B, § 2º, “o empregado submetido ao regime de teletrabalho ou trabalho remoto poderá prestar serviços por jornada ou por produção ou tarefa”. O art. 62, III, CLT, exclui os empregados em teletrabalho que prestam serviço por produção ou tarefa das normas atinentes à duração do trabalho. Assim, na hipótese em que o serviço em teletrabalho não é prestado por unidade de jornada, é indevido o pagamento de horas extras, a despeito de existir ou não a possibilidade de controle, visto que por expressa previsão legal é possível a opção da prestação de serviços por jornada ou por produção ou tarefa. (TRT-9 – ROT: 00011491820225090088, Relator.: SERGIO MURILO RODRIGUES LEMOS, Data de Julgamento: 31/01/2024, 6ª Turma) – grifo nosso.
CONTROLE DE JORNADA. REGIME DE TELETRABALHO. HORAS EXTRAS INDEVIDAS. ART. 62, III, DA CLT. O enquadramento na exceção prevista no art. 62, III, da CLT, acrescentado pela Lei 13.467/2017 e ainda pela Lei 14 .442/2022, permite ao trabalhador liberdade na condução dos serviços, estando longe das vistas do empregador e trabalhando sozinho, o que possibilita se organizar conforme sua conveniência, de modo que tais empregados não estão abrangidos no regime de horas extras. (TRT-3 – ROT: 00109381020235030044, Relator.: Weber Leite de Magalhaes Pinto Filho, Nona Turma)
DESERÇÃO. RECURSO DA RECLAMADA. Deserto é o recurso quando a parte não comprova o regular pagamento das custas processuais e depósito recursal, ainda que notificada para regularizar o vício. Apelo da reclamada não conhecido. REGIME DE TELETRABALHO. HORAS EXTRAS INDEVIDAS. De acordo com o art. 62, III, da CLT, as normas celetistas relativas à duração do trabalho não se aplicam aos empregados “em regime de teletrabalho que prestam serviço por produção ou tarefa”. É este o caso dos autos. Apelo autoral desprovido. (TRT-5 – ROT: 00009650720235050131, Relator.: MARIA ELISA COSTA GONCALVES, Terceira Turma – Gab. Des. Maria Elisa Costa Gonçalves) – grifo nosso.

Outra corrente de interpretação, no entanto, sustenta que estariam excluídos do direito às horas extras, os empregados não controlados, ou seja, cuja jornada de trabalho não é fiscalizada pelo empregador.

Desse modo, se os meios tecnológicos utilizados pelo empregado permitirem o controle da jornada de trabalho, a presunção legal cederia lugar ao Princípio da Primazia da Realidade sobre a Forma. Ademais, competiria ao empregador a prova da impossibilidade de controle de horário, por se tratar de uma situação excepcional. Neste sentido:

HORAS EXTRAS. TELETRABALHO. ARTIGO 62, III, DA CLT. A disposição do artigo 62, III, da CLT, por se tratar de exceção, deve ser interpretada restritivamente, e necessita de prova robusta para sua caracterização. Para o enquadramento do empregado em tal situação, necessária a demonstração de que o serviço por ele realizado é incompatível com a fixação de jornada, além de inexistir, no caso concreto, a efetiva fiscalização e controle do horário de trabalho. Sentença mantida, no particular. (TRT-2 – ROT: 10016389820225020034, Relator.: WILMA GOMES DA SILVA HERNANDES, 11ª Turma) – grifo nosso.
HORAS EXTRAS EM TELETRABALHO. ARTIGO 62, III DA CLT. O teletrabalho deve ser alcançado pelo regime de horas extras quando possível o controle patronal da jornada, a exemplo do que prevê o inciso I do artigo 62 da CLT. A reclamada, neste aspecto, não fez prova quanto a impossibilidade de controle de jornada do reclamante. Ao contrário, a prova documental de transcrição de mensagens por aplicativo demonstra que a ré tinha ingerência sobre o horário de trabalho do autor, o que corrobora o convencimento sobre a possibilidade fixação e de controle de jornada, pela empregadora. (TRT-3 – ROT: 00101348120225030010 MG 0010134-81.2022.5 .03.0010, Relator.: Marcelo Oliveira da Silva, Data de Julgamento: 14/02/2023, Sétima Turma, Data de Publicação: 15/02/2023.) – grifo nosso.
RECURSO ORDINÁRIO. REGIME DE TELETRABALHO. HORAS EXTRAS. O art. 62 da CLT, em seu inciso III, exclui do âmbito de incidência das normas de proteção da jornada de trabalho os empregados em regime de teletrabalho que prestam serviço por produção ou tarefa. Contudo, à semelhança do que ocorre com os empregados que exercem atividade externa, aos quais somente não se aplicam as regras atinentes à duração da jornada de trabalho se a atividade for incompatível com a fixação de horário de trabalho, os teletrabalhadores estarão excluídos do regime de proteção se não houver nenhuma forma de controle do tempo de trabalho. Da prova oral produzida nos autos se comprovou que havia possibilidade de controle de jornada pela reclamada, ainda que o empregado estivesse em regime de teletrabalho, o que descaracteriza a exceção prevista no art. 62, III, da CLT, sendo cabível aferir a duração da jornada e, consequentemente, ocorrer horas extras a serem pagas. TELETRABALHO. RESSARCIMENTO CUSTOS. Existem hipóteses nas quais o empregador não arcará com os custos dos equipamentos ou da infraestrutura, pois são custos que já se incluem como despesas ordinárias do empregado. No presente caso, com o teletrabalho, custos que já eram da casa do empregado, que não foram elevados, são custos ordinários, que já faziam parte da despesa da estrutura residencial, não havendo que se falar em ressarcimento. (TRT-1 – Recurso Ordinário – Rito Sumaríssimo: 01002243520215010008, Relator.: ANTONIO PAES ARAUJO, Data de Julgamento: 26/07/2023, Segunda Turma, Data de Publicação: DEJT) – grifo nosso.
HORAS EXTRAS. REGIME DE TELETRABALHO OU TRABALHO REMOTO. De acordo com o art. 62, III, da CLT, na redação dada pela Lei 13 .467/2017, aos empregados em regime de teletrabalho não se aplicam as disposições sobre jornada de trabalho. Todavia, no presente caso, havia a possibilidade de controle e jornada do trabalhador, o que afasta a presunção do inciso III do art. 62 da CLT. Recurso do Autor a que se dá provimento, no particular. (TRT-9 – ROT: 0000971-52.2022.5.09.0029, Relator.: SERGIO GUIMARAES SAMPAIO, Data de Julgamento: 28/05/2024, 5ª Turma, Data de Publicação: 03/06/2024) – grifo nosso.

 

Nesse contexto, conclui-se que o teletrabalho não constitui um salvo-conduto para o descumprimento dos limites de jornada previstos em lei.

A exceção do artigo 62, inciso III, do Diploma Consolidado, deve ser interpretada de forma restritiva, com a comprovação de que os serviços prestados em regime de teletrabalho não eram passíveis de qualquer forma de controle de jornada.

 

Por fim, as situações excepcionais trazidas pelo artigo 62, da CLT, só existem quando não houver a mínima possibilidade de aferição do tempo de trabalho despendido pelo empregado. Logo, havendo meios, mesmo que indiretos, de controle do período gasto pelo obreiro para a execução de suas atividades, ele não deverá se enquadrar no referido dispositivo.